---[美]卡多佐[1] 

    一、问题：徒法不足以自行的困惑

    上世纪40年代，费孝通老先生做出论断：“中国社会的基层是乡土性的”。[2]时至今日，虽然基层的社会环境发生了巨大蜕变，农民的生活水平有了极大提高，城乡的人口流动达到了前所未有的规模，乡镇企业的迅速崛起也极大地改变了乡村的面貌，但是相较城市而言，这里依然是“乡土的”，尤其是在意识形态领域，“熟人的”、“礼俗的”乡土传统依然清晰可辨。由此，今天的基层依然是另一种历史情境下的乡土社会。

    去年笔者下派到基层，确切地说是被派到中部省份的某县法院工作。这里可谓是一个当代中国典型的乡土社会，县域面积604平方公里，人口58.07万，其中农业人口47万，上年国民生产总值为2.4亿元，不难看出这个地方地少人稠，农业人口占总人口的81%，经济发展在全国同级别县市尚属中等。

    作为一名在城市里长大并接受了4年法学正规教育的中级法院法官，笔者信奉的是“法律的具体规则和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那里富有极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[3]然而到了这里，发现这里的法官办案除了在法律逻辑的丛林中穿梭之外，还在品味着一种叫做乡土逻辑的东西，现代法律理念与传统乡土逻辑同时内蕴于这些法官的头脑中，乡土逻辑对于判案尤其是民事案件具有遮蔽的应用价值。在办案过程中笔者经常发出“这是遵循的什么逻辑”的质疑，而得到的回答是“乡土逻辑”。

    所谓乡土逻辑，顾名思义，是乡土社会中积淀和流传下来的思维规则和价值取向，是人们自发生成的维持秩序的行为准则。[4]它通过人情、礼法、风俗、道德、习惯而体现，不由国家强制，却根植在社会深层，靠乡土社会的人们对其的信赖和认同来保障实施。既然乡土逻辑与法律的逻辑以及制定法的形式风牛马不相及，就不能不引起人的困惑：为什么在我国法律体系已经健全，基本实现“有法可依”的今天，这些基层法官在实际操作中还要引入/采纳乡土逻辑？这种引入与我们现在正高歌奋进的法治现代化、法官职业化是否存在冲突、抵牾？以及如果承认这种引入是一种司法现实的话，是否该赋予其一种新的作用空间和维度？

    需要说明的是，笔者工作的基层法院应该也算是一个比较典型的基层法院，共有干警79人，90%以上具备大专以上学历，设有7个机关庭，6个派出法庭，年受理各类案件共计2000余件，在这个典型乡土社会的典型基层法院发生的事件应该是有代表性的，笔者似以此特定环境对基层民事法官采纳/引入乡土逻辑的现象进行实证性的探讨与研究。

    二、民事审判中引入乡土逻辑：一种真实的存在

    从应然的角度来分析，法官是技术理性的拥有者，应该用法律术语来观察、思考、判断问题，乡土逻辑在这块领地里似乎没有表现自己的空间，但实际上，乡土逻辑对于基层法官们的浸染力是相当大的，在有些民事案件中引入乡土逻辑已是不争的事实。

   （一）实践

    [案例一]被告莫某与原告肖某系同村邻居，两家住宅等高，并共用一道山墙。2004年7月，肖家翻修房屋，新修的楼房比莫家高出了半米，引起莫某的强烈不满，声称“肖某不是家里发了财要修屋，如果那样她为什么不加层，她就是为了压我家的风水，用心歹毒。”多次到肖家吵闹辱骂，同年10月27日，两人在村晒场相遇，莫某上前扭打，将肖某无名指造成撕裂性骨折，构成轻微伤，用去医疗费450元。肖某向法院提起民事诉讼，要求莫某除承担450元医疗费外，还要赔偿1000元的精神损害费，莫某以名誉权受到侵害为由提起反诉，要求肖元香赔偿其精神损失1200元。法院审理后认为莫某在这起人身伤害赔偿案中负主要责任，其提出的反诉证据不足，不予支持，肖某没有及时避让，负次要责任，判决莫某赔付肖某医疗费400元，对其精神损害赔偿没有支持。原被告皆服判。

    [案例二]杨某与吴某（女）系一对夫妻，2003年2月，杨某向法院提起民事诉讼，要求与吴某离婚，同年4月5日，法院判决准予离婚，4月11日，吴某到杨某住处服毒自杀。吴某死后，其娘家亲戚结伙前往杨家问罪，并打砸杨家财物。乡、村干部及派出所警员到场制止、劝说，皆无效。死者家属扬言，如果得不到合理解决，将抬尸游行。为平息事态，法院派出审理两人离婚案的法官前去解决纠纷，经与双方多次接触，最后由法官提出的调解方案获得接受。该协议内容包括：（1）杨某自愿向吴家赔付2万元，以示歉意；（2）吴家要对杨家损坏的财物照价赔偿；（3）双方争执自达成协议之日起停止，不再向对方提出任何要求。

    [案例三]原告喻某与被告朱某于1953年10月结婚，现两人都已年过七旬，从1986年起，两人即不断发生争吵，后喻某在外另建了一处住房，两人开始分居，2003年7月，喻某向法院提出与朱某离婚，朱某大受刺激，认为其与喻某做了一生夫妻，临到最后遭抛弃，没脸活在世上，多次到法院来寻短见，两子女也不同意父母离婚，鉴于此，法院多次做喻某工作，让其维持现状，撤回起诉，但喻某离婚态度十分坚决，法院在申请延期审理此案做调解工作无效的情况下，判决不准离婚。6个月后，喻某再次起诉离婚，法院派出数位庭长和副院长出面做工作，终于让双方达成离婚协议。

    这是笔者所在法院审理的3个真实案例，笔者试图通过个案分析的方式，去证明并逐步逼近乡土逻辑在基层民事审判中的真实存在以及角色和功能。

    案例一是一个在中国农村具有普遍意义的事件。尽管此案的结局在绝大多数中国人看来都合情合理、极为妥善，然而，仔细观察起来，我们却发现，它实际上已经不完全是按制定法的标准解决问题。莫某为肖某修屋的事极为恼怒，多次辱骂肖，发生人身伤害事故的现场，也是莫在动手殴打，很难说当时肖对于自身受到的伤害有什么过错。即使有轻微过错，那么根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，只是可以适当减轻莫某对肖某的精神损害赔偿责任，但不至于完全不考虑。

    那么，是什么样的知识和规则促成了这样一种处理结果？又是什么使得双方当事人都可以接受这样的结果？实际上，他们都在不同程度上认同这样一种乡土逻辑，即相邻之间要和睦就不适宜轻易改变房屋的高度，至少要跟邻居做个说明，否则视为欺负人，压别人家风水，那么对方便获得了一种渲泄不满情绪的正当理由，只要不是特别夸张和过分，在当地都能得到支持和认可。因此事件发生后，同村人普遍认为肖某告状有些过份和小题大做，“她自己压着别人搞（建房），还不准别人闹一下扯一下，太霸道了。”法官在情感上也是认同这一朴素的乡土逻辑，在与肖某的谈话中提到：“你非要把屋建得压倒她，让她受了多大的刺激，现在你还要她赔偿精神损失，她如何接受。”肖某对此也表示理解。再深入分析一下，我们会发现，法官虽然在内心深处对这种乡土逻辑产生了价值认同，但在处理上并没有完全脱离制定法的轨道，首先对于莫某的反诉请求没有支持，所谓名誉权遭受侵害在法律上是站不住脚的，其次判决莫某对其造成的侵权后果承担绝大部分的赔偿责任，而且是以肖某也有过错为由否定了其精神损害赔偿请求，这是一种司法处理上的技巧。可见，乡土逻辑在一定程度上的确对法官办案产生了影响，但是这种影响是以某种隐蔽的方式呈现出来的，而且还是受到了法律的约束，体现了法官在乡土逻辑与制定法之间的一种衡平。

    案例二同样反映了乡土逻辑的真实有力。这一案件涉及到妇女自杀情事。在中国农村，这类情况层出不穷，且经常引发家庭或家族之间的纷争甚至械斗，往往酿成非常严重的治安问题。在民间的一般意识当中，人命关天，一旦出现了自杀情事，死者家人即可以理直气壮地向相关人士兴师问罪，而不管这个相关人士主观上是否存在过错。“被害人”（自杀人）家动辄几人甚至几十人到“责任人”家里吃、住、拿，要求对方赔礼道歉，如果要求得不到满足，则采取极端手段，从抬尸游街到砸毁财物不一而足。这些民间视为相当然的做法，在法律上却不具有正当性，严重的完全可能构成受《治安管理条例》甚至《刑法》处罚的行为。但是，只要我们不是以一种外科医生般的冷酷来进行分析和解剖，只要我们调动哪怕是最起码的生活体验和常识储备，我们都必须承认，要简单地去阻止和惩诫这些“闹人命”行为，会是多么地牵犯众怒，又将是如何的不合情理。法官显然也受到了这种乡土逻辑的感染，在离婚案件已审理完毕，争执双方并没有到法院提出诉求的情况下，出于多重考虑，直接主动地干预到事件处理之中，在法官的主持下，达成的调解协议的第一项内容，即杨家付给吴家2万元以示歉意，就明显迁就了乡土规则和常识，但是第二项内容吴家要对砸坏的财物照价赔偿，又明显遵循和表达了法律的规则和要求，可见在这起调解事件中，法官是在乡土逻辑和制定法之间来回穿梭的。

    案例三带给我们多重的思考与启发。喻某与朱某的婚姻实际多年前就名存实亡了，正如办案法官所言：“这种状况如果出现在年轻人中间，恐怕早就判决准予离婚了。”由于是两位年过七旬的老人，这么多年一直过着徒有夫妻虚名但相安无事的生活，周围群众都已对这种状态见怪不怪了，一旦喻某提出离婚，大家就觉得不可理解了，认为两人做了一辈子人家，儿孙满堂，临到最后还要闹这一出戏，明显不符合乡土传统，其后人也觉脸上无颜，朱某更是以死相威胁。正是在这种情况下，法官一开始就没有简单地按法条去调解二人和好，而是很直截了当地劝喻某撤回起诉，维持现状，在遭到喻某拒绝后，迫于这种乡土逻辑以及朱某要寻短见的压力，还是判决不准离婚。这反映了民间的知识和行动有时会对法官断案造成强大的压力，迫使法官“软化”法律的相关范畴和规则的严肃性，以获得与之的和谐一致。但是这种迎合还是有限度的，当到了“法律不能承受之重”时，法官还是只有背弃乡土逻辑，走回法律的路线，当然这种回归有一定技巧，即尽可能调解结案，以求息事宁人。

   （二）归因

    基层民事法官在判案中引入乡土逻辑，从表面上看似乎只是办案法官个人偏好与选择，但是认真研究一下就会发现，这是多重因素合力的产物。

    首先乡土社会特有的秩序状态为法官引入乡土逻辑提供了环境资源。“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了社会环境，法律是不可理解的。”[5]乡土社会的广大乡村农民的活动圈不同于现代化程度较高地区人们的生活圈，他们处在现代化的边缘，在日常生活中，并非每个人都和法律打交道，但每个人观念中的传统逻辑却是根深地固的，人们自小就熟悉它，眼见它被实践，也参与对它的改造，并逐步产生了对此种“地方性知识”的信赖与尊重，并且成为他们对于法官判案评析的主要标准，这些都为法官引入乡土逻辑提供了一个良好的场域。

    其次，民法机能的特殊性为法官引入乡土逻辑提供了一定的操作空间。民法不同于体现政治国家公共权威的刑法，它更多地体现了一种市民社会自生自发的内部秩序，更为关注纠纷的具体化解和排遣，关注个案实质正义的最终达成，由此，在某些领域，民法是允许权力下放的，比如民法上明确肯定，当法律存在漏洞时，依习惯办理，而乡土社会的习惯也是生长于乡里，成形于民间，为民众所创造拥有和信奉的，从一定意义上说，乡土社会的习惯中包含着相当丰富的乡土逻辑。

    再次，基层法官引入乡土逻辑与群体的个人经历和价值取向有关。基层法官生活在乡土社会的基本背景之下，作为这个社会的成员之一，他也不可避免地被锁定在这个巨大的文化结构之中，深受乡间传统的熏陶；同时，这个群体中经过系统的法学教育的人相对较少，例如笔者所在的基层法院，普通高等院校法律专业本科毕业的法官仅3人，不是说他们法律知识不足，而是指他们与正规法学院培养的法官相比，法律的逻辑思维上要欠缺一些，从另一个方面说，他们更为理解和熟悉乡土逻辑，也就表现为一种自觉不自觉的认同和分享。

    最后，近年来对民事调解工作的重视和提倡也对基层法官引入乡土逻辑起到一定的推动作用。虽然对调解这一“东方经验”的认识在我国也经历过数次大起大落，但是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”无疑已成为当今的主流话语，由于“调解的效果比判决好，好兑现，以后的相处关系也更融洽了。判的话，矛盾一时解决不了，也不好兑现”[6]，基层法院研究调解技巧，提高调解结案率的热情很高，其中总结出的一条重要经验就是基于乡土逻辑的调解协议更容易达成，而这在特定的乡土秩序下，几乎成为一条不言自明的真理。

   （三）类型化整理

    以上，我们以实证个案为切入点，对法官引入乡土逻辑进行了在场观察，为了给人以整体和系统的印象，可以对这一问题进行如下类型化整理。

    其一，在民法视域中，乡土逻辑的作用领域主要集中在以下三个方面：婚姻家庭领域、生产生活领域以及纠纷救济领域，对应的案件类型大致有婚姻家庭纠纷、继承纠纷、债务纠纷、相邻纠纷以及人身伤害赔偿纠纷等。这主要是因为乡土逻辑追求的是伦理中心、礼治秩序，以上三个领域是其传统阵地，形成的规范更为祥尽、易操作、深入人心，对于基层法官而言也构成一个强大磁场。

    其二，乡土逻辑在民事司法实践中的作用效果，主要体现在对案件事实认定和处理两个方面。根据绝大多数案例显示，乡土逻辑对事实认定方面的影响主要体现在确定因果关系、过错责任及其大小上面。在案件处理方面，一是被用来作为对当事人之间争议进行调解的基础，这主要是由于乡土逻辑关注具体纠纷的具体解决，其解决方案与当地天理人情是妥善兼容的，容易使双方达成调解协议；二是作为一种决定案件处理结果的辅助工具，也就是说，在引入乡土逻辑的场合，没有完全摆脱民事制定法的约束，只是在坚持民事制定法的基础上加入进了乡土逻辑的考虑因素。

    其三，引入乡土逻辑的表现形式。基层民事法官们大都不会采取非常明显的方式引入乡土逻辑，在长年的司法实践中，他们逐渐摸索出一套判断伪饰的操作技巧，就是当他们从内心深处同意采纳或向乡土逻辑倾斜时，就用法律上的概念话语和范畴系统对乡土逻辑予以包装，以实现或者部分实现乡土逻辑的价值判断。 

    三、引入乡土逻辑的再思辨：乡土逻辑与司法理念的交错考量

    从形式上看，乡土社会里的基层法官与大都市法官的区别在于，大都市的职业法官精英们可以坐在现代化审判庭上直接用晦涩的法言法语进行审案，而乡土社会的基层法官们却需要拿着案卷，在村干部的指引下，到乡民家中用最好懂，最易接受的乡土逻辑与之进行交流。但是，这种描述仅仅只看到基层法官社会性的一面，其实，基层法官处在现代司法理念与乡土逻辑的冲突前沿，内心深处并非没有诸如：到底应该怎样看待乡土逻辑，它与现代司法理念是完全背反与断裂的吗？之类的挣扎与矛盾。为了找到法官引入乡土逻辑的合适进路，亟需提取几组与之有关的司法理念，在理性思辨的层面考量其与乡土逻辑的关系定位。

   （一）形式理性与实质理性

   “合理性”是韦伯提出的一种社会学理论，它分为形式合理性与实质合理性两种类型。其中，形式合理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性则具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值，是一种主观合理性。[7]

    套用形式合理性与实质合理性这一对分析框架，我们清楚地看到，民事制定法更多地体现着形式合理性，而乡土逻辑则更为关注实质合理性。民事制定法对于形式合理性的重视体现在诸多方面：形式上，它采用了一种完全职业化的、与社会生活相疏离的法律语言，并且从立法到司法都规定一套法定程序，体系庞杂、精巧，足显立法者理性设计之完美；内容上，它囊括了立法者所能预想的全部可能事项，力图将其都纳入法典规范的轨道；更为重要的，在思维取向和价值判断上，民事制定法总是试图确立一种逻辑清晰、结构严谨、语言精确、包罗万象的完美规则体系，从而确保法律的确定性和可预测性。而乡土逻辑缺乏稳定的成文化载体，多是以浓缩、简练的日常生活用语表达，且内容粗糙简陋，欠缺程序性思维，因而无法实现较高程度的形式理性。相比而言，它们更为注重实质理性。它们是结果导向的，而不是过程导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；是目的导向的，而不是手段导向的；是实质理性的，而不是形式理性的。

    在传统中国，案件审判首先依据的不是“法”，而是“情”，即人情，其次是“理”，相互联结即为“情理”，所谓“律例者，本乎天理人情而定”是也，也就是说传统中国的法律理念是崇尚实质理性而忽视形式理性的。然而，当法治现代化成为主导当代中国法治实践的基本意识形态后，人们在深受实质理性的压抑之后，很容易表现出对形式理性的青睐，甚至从偏颇的一端走到偏颇的另一端。笔者以为，形式理性绝非法律理性发展的完美阶段，纯粹的形式合理性极易陷入只重视手段不重视目的、只关注事实不关注价值、只强调形式不强调内容的泥潭，从而不可避免地走向“深刻的片面”。唯其如此，将形式理性与实质理性相结合，才是最为理想的完美类型。具体到法官面对民事制定法与乡土逻辑，当然是以民事制定法为基础，同时兼顾到乡土逻辑的价值判断。

   （二）司法权威与司法民主

    树立司法权威，实现司法民主是推进法治、实现法律现代化进程中的两个价值目标，他们与司法独立、司法中立、权利意识等法治理念相互依存，在确立和推进社会主体法律观念的变革和文化认同方面起着不可或缺的作用。

    司法权威包括三层内涵：第一，法律具有包括政府的广泛自由裁量权在内的任何专制权力的至高无上的绝对权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法文件上，而是建立在法院作出的实际判决上。[8]很显然，法律权威是司法权威的核心和基础，“在这些法律权威直接表现的背后是更具综合性的权威，尽管有些难以名状。确切地说，法律代表了作为整体的‘社会’或‘共同体’权威。”[9]具体到当下的司法实践，随着强调建立专业化法律思维的呼声迭起，一种看似从维护法律权威立场出发的话语力量格外引人注目，被称之为精英话语，它主张：法官要严格地服从法律，要以法律理论和制定法规定为依法，在探求制定法的目的、精神和原则的基础上，遵循较为严格的法律推理，来确定针对具体事实的法律结论。当然，严格遵从法律也并不排除对法律之外其他价值和规范的考虑，但是精英话语更为强调法律内在价值的优越性，对法律外在价值的尊重是以对制定法内在价值的坚守为基点和重心，并以外在价值与内在价值不相冲突为前提的。

    在司法民主的大旗下，也出现了一种大众话语，它以这样的方式来思考问题：法律的逻辑归根到底是生活的逻辑，法律理论和制定法规范本身，并不存在不言自明的正当性，它时时刻刻必须接受生活和经验的挑战，接受民众切身需要和身心感受的检验。法官在适用法律时，也不是必须固守制定法的已然规定，顽固机械的遵循所谓的法律逻辑和推理，当法律的规定与外在的社会价值对立冲突时，应以后者作为规范适用的最终依据。[10]

    从制定设计者的角度，司法权威与司法民主应该是相安和谐，相互促进，共同为法治事业建功立业的，但是由这两种司法理念引发出的两种话语却处于一种立场分立的格局，而强调现行民事制定法及其逻辑的正当性，并以之作为民事案件审理的终极追寻的观点是精英话语的代表主张，强调法律的根本基础在于民众的愿望与诉求，要求运用“社会需要”、“情理”、“传统逻辑”等知识形态对案件事实进行解释和参与结果处理则属于大众话语的范畴。由此，如何看待法官引入乡土逻辑的问题也可以看作是平衡大众话语与精英话语矛盾的一个方面。

    在精英话语的立场下，“一旦客观事实无法顺当地服帖于制定法概念和范畴，法官们便倾向于固守那些被认为确信无疑的概念和范畴，并尽量将事实按照这些概念和范畴要求予以裁剪，以使其符合这一固定的包装。”[11]这种策略和立场，与其说是以生活解释法律，倒不如说是以法律解释生活，其产生的后果很可能就是专制，因为“如果政府专制是以暴力进行的，那么，当法律家替代政府进行法律管理约束之后，专制在法律家的手中便具有了所谓的‘公正’和‘依法办事’的外貌。”[12]因此不宜于让精英话语占据过分的霸权和压制地位，而应留予大众话语适当的释放空间。具体而言，法官在审理民事案件时，应将社会需要、情理、传统逻辑作为其必须考虑的因素，乃致作为其案件事实的解释源之一，以使其处理结果能很好地贴近民众的想欲。

   （三）法官职业化与司法大众化

    法官职业化就是通过一定方式，逐步使法官职业形成一个拥有共同专业法律知识结构和独特的法律思维方式，具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，具有仅属于该群体的职业传统和职业气质。[13]加强法官队伍职业化建设是司法公正的需要，是法官职业规律的要求，同时对引导、培养整个社会的法律意识和法治精神起到不可替代的示范作用。但是法官职业化本身也是存在局限性的，例如精英与社会脱节的必然倾向、割断法律与社会联系的可能、判决的形式化、法律运行中的繁文缛节、法律行业的垄断性、诉讼程序消耗大量财力和时间等等。其中最大的隐患在于与社会脱节，形成职业垄断与封闭，因此，在实现法官职业化的时候，如何与司法大众化相协调，是一个必须考虑的问题。为此，世界各国都有意识地强调并设立一种民众参与司法审判的机制，或者由民众陪审团直接作出事实判断（英美法系），或者由民众陪审员参审（大陆法系），以吸收民众的常识化判断。其实，我们的思路还可更开阔一些，例如乡土逻辑本身就是一种成形于乡里，盛行于民间的“生活共识”，其在相当程度上体现了民众对权利义务分配和利益处置的判断与共识，因此基层法官在迈向职业化的道路上，可以在法律的逻辑中对这种生活的逻辑多一些善意的理解和同情，在行使自由裁量权时适当“准情酌理”，以这种乡土逻辑架设起法律与社会沟通的桥梁。

    四、引入乡土逻辑的理论进路：包容、分化与整合

    在对坚守民事制定法与引入乡土逻辑的关系作出理性思辨之后，有必要将此种抽象思辨进一步予以落实和贯彻，这主要是出于这样的考虑：虽然基层法官在民事审判中引入乡土逻辑已是不争的事实，但存在的不一定就是合理和适当的，或者说乡土逻辑应该在司法实践中占据多大的操作空间，如何发挥其对民事制定法的补强作用，这才是关键问题，也是前面论述的具体化延伸和回应。

   （一）态度：包容

    态度是行动的先导，态度决定一切。长期以来，一些法律精英们对“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化的或近于现代化的，意识则是传统的近于传统的”[14]现状缺乏足够的心理准备，幻想将所有的社会问题、生活问题乃至政治问题都转化为法律问题，希冀用纯粹的法律推理、法律逻辑缔造一个近乎完美的法律帝国，在他们眼里一些传统逻辑、人情、常理都是应予放逐的对象，一句话“法不容情”。而一些基层法官对于自身在判案过程中引入乡土逻辑做法又是惶惶然不知对错的。这两种不现实和不自信的态度都不利于乡土逻辑功能的释放。笔者以为，面对“立法者可以大笔一挥，取消某种制度，但不可能在短时间内改变人们千百年来形成的，同宗教信仰相联系的习惯和看法”[15]的社会现实，可取的态度应该是一种包容。这种包容首先是对默默存在的基层民事法官引入乡土逻辑现象的一种承认。在现代法治国家，“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。[16]基于这种理解，我们应当避免只靠构建一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制，而应当努力保持规范适用的多元性特征，各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的人为安排与规制。其次是应该肯定引入乡土逻辑对于民事审判的正面作用。虽然乡土逻辑是不成文的、非正式的，实体内容和程序内容混杂，在操作中可能带来一定的负面作用，但是它朴实、简洁、方便、易操作，在有些特定案件中，它的引入对于公正与效率的价值目标是一种促进。最后这种包容不是一味的迁就，而是要求在审理民事案件时，对民事制定法为主要适用对象，将乡土逻辑的引入限定在一个适当的空间。谁为主，谁为辅是一个价值取向问题，要始终坚持以民事制定法为价值取向，这个基础不能动摇，在此之上，让乡土逻辑在民事司法中自然释放自己的作用和影响，达致两者良性的动态平衡。可见，包容不是消极的放任，而是一种积极的建构。

   （二）建构：分化与整合

    要寻求乡土逻辑与民事制定法广泛而深刻的互动，以及对乡土逻辑在司法实践中的作用空间进行建构，无疑将民事制定法与乡土逻辑有机结合起来是最为理想的类型，这种结合绝非机械的拼凑和堆砌，也绝非毫无侧重的各打五十大板，而是一种分化与整合，具体到乡土逻辑的适用问题，应包括以下内涵：

    其一，当法官受理的案件在民事制定法上找不到规则的时候，可以直接引入当地的乡土逻辑进行处理，这是乡土逻辑之类的情理、习惯法则唯一有根有据地进入司法实践的路径。例如有一个子女要求继承母亲遗体的案件，一位妇女结过两次婚，并且同先后两个丈夫都生育有子女，妇女去世后，与前夫所生的子女和与后夫所生的子女双方争抢遗体，目的是要将母亲的遗体与自己父亲合葬，双方互不相让，起诉到法院，我国现行的法律关于遗体的继承没有具体规则，但当地的乡土逻辑有这样说法，一个妇女无论改嫁多少次，她死后还是第一个丈夫的人，意思是要与前夫合葬，这时可以采纳这样的民间规则，作为案件处理的依据，但前提是这种乡土逻辑不得违反法律和公序良俗。

    其二，法官在案件调解时可以让当事人选择适用乡土逻辑或者法律。在中国，调解作为一种解决纠纷的制度途径的兴起，主要目的一是为了降低诉讼成本并回应司法民主化的呼声，以重视当事人的合意而弥补审判中的“一刀切”的缺陷，二是为了回应中国传统法律文化中“求和谐”、“无讼”的一贯价值取向，而在这两个目的追求过程中，乡土逻辑的积极作用是明显的，乡土社会的日常生活逻辑，是乡民们所了解、熟悉、接受乃至视为当然的知识，已成为他们生活和解决问题的有效指南，在乡土社会不允许法官调解时引入乡土逻辑是不现实和不明智的，同时，对当事人选择适用法律作为调解基础也不应禁止，要努力理解和尊重他们的自主选择。不管是法律还是乡土逻辑，其生命力都在于它能解决问题，具体到调解而言，其生命力就在于让双方达成一致意见，谁更能满足人们的利益保护和切身需要，谁就是人们选择的对象。这可以看作是民事制定法对乡土逻辑的一种妥协，在我国目前这样一个价值转型的社会，这种妥协和调和的技术是必要的，起码可以缓解现代法律和乡土逻辑的差异，避免“国家和法意识形态的强制性统一造成社会的压抑感。”[17]

    其三，裁判案件时，在认定案件的基本事实时可以引入乡土逻辑，但在案件的推理和裁判中应当贯彻法律的思维和逻辑。乡土逻辑作为人民长期生活积累下来的“普遍共识”，在相当程度上表达了人们关于利害、价值的实质判断，在民事案件确定因果关系、过错责任大小等案件事实时应该予以考虑，吸收民众的常识化判断可以平衡和避免高度技术化和垄断性的法律逻辑可能产生的悖理之处，这是一个司法民主问题??没有民众的认同，任何法律都将失去社会基础。但是在进行法律推理、司法判决推理的过程中却不宜引入乡土逻辑，这是判决与调解不同之处，“调解关注的是人本身，而审判着眼于行为”。[18]它涉及到司法的专业性、技术性和规范性，涉及到司法的形式合理性和程序公正，如果让乡土逻辑来决定案件的法律适用乃至包办最后处理结果，那是法治的倒退。司法要倾听大众的呼声，但只能有一个合适的窗口，不能演变成让变动不居的民意主宰司法。判断伪饰或者明显不依法裁断之类的做法，容易使人们认为法官能够按照自己的心意随心所欲对有关条款妄加解释，于司法权威有害无益，因此，在裁判案件时，乡土逻辑的引入只能够在认定案件事实上，并通过案件事实的判断让最后案件处理的结果表现出对民众常识的适量斟酌。

    五、结语

    贺卫方教授有言，离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治不过是引起空气振动的口号而己。[19]法治不是一项穿梭高空的事业，它需要立足于生活的地层。而本文探讨的应该如何看待以及解决基层法官在民事审判中引入乡土逻辑应该算是一个面对现实的法治“真问题”。

    自然地理环境在当代中国的法律运作中已深深打下了印记，中国法官尤其是基层法院的法官了解当地的乡土逻辑规则，比立法者更清楚法律的局限性，他们知道自己的使命不仅在于宣示规则，还在于妥善地解决纠纷，因此，允许乡土社会的法官在一定条件下选择适用当地通行的民间规范是恰当的。同时，乡土逻辑不是固定不变的，社会条件的变化、时间的流逝、人们选择的变化都会引起一个个具体乡土逻辑的变迁、消亡以及再生，因此对这一“真问题”的探讨必须是动态的、发展的。但其中有一条永恒的应对原则，那就是关注社会现象，不断追问理性和良心，从最内在的天性中发现正义的根本基础，在冷冰冰的逻辑理性和温暖的价值关怀之间保持必要的张力。

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